375 sayılı KHK’nın Geçici 35. Maddesi nedir?
15 Temmuz 2016 tarihinden sonra kamu görevlilerinin meslekten çıkarılması sürecinde ilk başlarda Bakanlar Kurulu tarafından Kanun Hükmünde Kararnamelere ekli listelerle ihraçlar gerçekleştirilmekteydi. Bu şekilde ihraçlar OHAL döneminde de devam etti. OHAL döneminin bitişi ile birlikte bu basit usuldeki ihraç usulü devam ettirilmek istendiği için 375 sayılı KHK’ya geçici 35. madde eklendi.
Meslekten çıkarılmanın basitleştirilmiş bir usulü olarak kamu görevlileri, 375 sayılı KHK’nın Geçici 35. Maddesine göre ve “terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu” değerlendirilmesi yapılarak bu madde uyarınca kamu görevinden çıkarılmaktadırlar. Bu görevden çıkarılma kararından önce muhataptan bir savunma istenir. Savunma sonucunda personelin en üst amirinin teklifi ve Bakan onayı ile kamu görevinden çıkarılma işlemi tesis edilir. İhraç sonrasında 375 sayılı KHK Geçici 35. madde itiraz usulüne göre 35/A fıkrasına göre itiraz mümkün iken 35/B fıkrasında sayılan kişiler için doğrudan iptal davası açılması gerekir.
375 sayılı KHK’nın Geçici 32. Maddesi Uygulama Süresi Uzatıldı mı? Uzatılacak mı?
375 sayılı KHK’ya eklenen Geçici 32. madde halen yürürlüktedir. Esasen Geçici 35. Maddenin uygulaması Temmuz 2021 tarihinde sona erecekti. Ancak 1 yıl daha uzatılarak 2022 Temmuz ayının sonunda dek uzatıldı. Gelinen aşamada 375 sayılı KHK’nın Geçici 35. maddesinin uygulama süresi sona eriyor. TBMM tatilde olduğu için bu maddenin uygulama süresinin uzatılması mümkün görünmüyor. Dolayısıyla artık “Bakan” Onayı” ile kamu görevinden çıkarılma/ihraç işlemleri söz konusu olmayacaktır. Milli güvenlik aleyhine faaliyet yürüten yapılara üyelik, irtibat veya iltisak iddiasıyla kamu görevinden çıkarılma usulü yerine her bir memur için tabi olunan mevzuata göre hareket edilecektir.
Bir örnek vermek gerekirse; 657’ye tabi bir memur için devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiiller 125/E fıkrasında sayılmıştır. Bu maddenin “l” ve “g” bentleri şu şekildedir; l) (Ek: 3/10/2016 – KHK-676/75 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/61 md.) Terör örgütleriyle eylem birliği içerisinde olmak, bu örgütlere yardım etmek, kamu imkân ve kaynaklarını bu örgütleri desteklemeye yönelik kullanmak ya da kullandırmak, bu örgütlerin propagandasını yapmak. g) Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak. 375 sayılı KHK’nın Geçici 35. maddesi yürürlükten kalktıktan sonra FETÖ/PDY iddiası ile ihraçlar, 657 sayılı DMK’ya başlı kişiler için 125/E’nin g ve l bentlerine göre Yüksek Disiplin Kurulu kararı ile yapılacaktır.
Bir diğer örnek askerler için verilebilir. 375 KHK’nın Geçici 35. maddesi uygulama süresi sona erdiğinde TSK mensupları bakımından TSK Disiplin Kanununun 20’nci maddesi söz konusu olacaktır. Asker kişilerin ihraç edilmeleri 375 sayılı KHK’nın Geçici 35. maddesi yürürlükten kalktıktan TSK Disiplin Kanununun 20/1 fıkrasının “d” ve “h” bentlerine göre yapılacaktır. “d) İdeolojik veya siyasi amaçlı faaliyetlere karışmak: Siyasi partilere girmek, ideolojik veya siyasi faaliyetlere karışmak, ideolojik veya siyasi amaçlarla disiplini bozucu tavır ve davranışlarda bulunmaktır. h) (Ek: 17/4/2017-KHK-690/13 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7077/12 md.) Terör örgütleriyle ilişkisi olmak: Terör örgütleriyle eylem birliği içerisinde olmak, bu örgütlere yardım etmek, kamu imkân ve kaynaklarını bu örgütleri desteklemeye yönelik kullanmak ya da kullandırmak, bu örgütlerin propagandasını yapmaktır.”
375 sayılı KHK Geçici 35/A Maddesinin Kapsamı
Geçici 35. Maddenin B fıkrası yüksek mahkeme üyelerinin kamu görevinden çıkarılma usulünü düzenlemektedir.
| Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun salt çoğunluğunca; Yargıtay daire başkanı ve üyeleri hakkında Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca; Danıştay daire başkanı ve üyeleri hakkında Danıştay Başkanlık Kurulunca; hâkim ve savcılar hakkında Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunca, askeri hâkimler hakkında Milli Savunma Bakanının başkanlığında, Milli Savunma Bakanı tarafından birinci sınıf askeri hâkimler arasından seçilecek iki askeri hâkimden oluşan komisyonca ve Sayıştay meslek mensupları hakkında Sayıştay Başkanının başkanlığında, başkan yardımcıları ile Sayıştay Başkanı tarafından belirlenecek bir daire başkanı ve bir üyeden oluşan komisyonca meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilir. |
35/A gereğince meslekten çıkarılan kişiler bu kararlara ilgili komisyon nezdinde itiraz edebilecektir. Bu kararlar nihayetinde resmi gazetede yayımlanır. Bu yayım tarihi ilgiliye tebliğ tarihidir. Görevden uzaklaştırma veya meslekten çıkarılma halinde ilgililerin silah ruhsatları ve pasaportları iptal edilir. Ayrıca bu kişiler oturmakta oldukları kamu lojmanlarından 15 gün içinde çıkmak zorundadır.
375 sayılı KHK Geçici 35/B Maddesinin Kapsamı
Anılan KHK’nın Geçici 35/B fıkrası ise aşağıda saydığımız meslek gruplarının ihraç usulünü düzenler.
- 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununa tabi personel Milli Savunma Bakanının onayıyla,
- 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununa tabi personel Milli Savunma Bakanının onayıyla,
- 4678 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanuna tabi personel Milli Savunma Bakanının onayıyla,
- 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanununa tabi personel Milli Savunma Bakanının onayıyla,
- Milli Savunma Bakanına bağlı personel Milli Savunma Bakanının onayıyla,
- Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğü personeli İçişleri Bakanının onayı ile,
- 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa tabi personel Yükseköğretim Kurulunun kararıyla,
- Mahalli idareler personeli, valinin başkanlığında toplanan ve vali tarafından belirlenen kurulun teklifi üzerine İçişleri Bakanının onayıyla,
- 657 sayılı Kanuna ve diğer mevzuata tabi her türlü kadro, pozisyon ve statüde (işçi dâhil) istihdam edilen personel, ilgili kurum veya kuruluşun en üst yöneticisi başkanlığında bağlı, ilgili veya ilişkili olunan bakan tarafından oluşturulan kurulun teklifi üzerine ilgili bakan onayıyla,
- Bir bakanlığa bağlı, ilgili veya ilişkili olmayan diğer kurumlarda her türlü kadro, pozisyon ve statüde (işçi dâhil) istihdam edilen personel, birim amirinin teklifi üzerine atamaya yetkili amirin onayıyla kamu görevinden çıkarılır.
Pasaport ve Silah Ruhsatı ile Lojman konusundaki yaptırımlar bu durumda da geçerlidir. Tabi ki, kamu görevine girme yasağı da söz konusudur. Milli Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğünden emeklilik, istifa veyahut rütbenin korunduğu herhangi bir şekilde ayrılanlar hakkında da bu madde uygulanabilecektir. Bu uygulama neticesinde rütbe geri alınacak, pasaport ve silah ruhsatları iptal edilecektir.
375 sayılı KHK’nın geçici 35. madde itiraz usulü
Geçici 35. maddenin (A) ve (B) fıkraları gereğince haklarında işlem tesis edilecek olanlara yedi günden az olmamak üzere savunma hakkı verilir. Verilen süre içinde savunmasını yapmayanlar, savunma hakkından vazgeçmiş olacaktır. Savunma sonrası yukarıda bahsi geçen usulle kişi kamu görevinden çıkarılabilir.
35/A kapsamındaki yüksek yargı mensupları için kararı veren kurula bir kez itiraz hakkı öngörülmüştür. İtiraz reddedilirse dava açılacaktır.
375 sayılı KHK’nın geçici 35. madde itirazı (B) fıkrası kapsamındaki kamu görevlisinin son görev yaptığı yerdeki idare mahkemesine yapılır. Bu itiraz niteliği itibariyle bir iptal davası açmak suretiyle olur. Bu işlemin tebliğinden itibaren 60 gün içerisinde dava açılması gerekmektedir. İYUK md. 33/2 fehvasınca kamu görevlilerinin görevlerine son verilmesi sonucunu doğuran işlemlerde yetkili mahkeme, kamu görevlisinin son görev yaptığı yer idare mahkemesidir. İdare mahkemelerinde açılacak davalarda dava dilekçesinde yer verilen taleplere dikkat etmek gerekir. Aksi halde idare mahkemesi tarafından dilekçe ret kararı verilebilir.
Kamu görevinden çıkarma iptal davasında nelere dikkat edilmelidir?
Bu davalarda kamu görevlisinin daha önce savunması alınmış olan konular dikkatle açıklanmalıdır. Savunmanın hiç alınmamış olması elbette açık bir iptal sebebidir. 375 sayılı KHK’nın Geçici 35. Maddesi uyarınca milli güvenlik aleyhine faaliyette bulunan yapılarla bağı olan kişilerin meslekten çıkarılmasında amaç gerçekten MİLLİ GÜVENLİK ALEYHİNE FAALİYETTE BULUNMA İRADESİ VE KASTIYLA HAREKET EDEN KİŞİLERİN sistemden tasfiyesidir. Hakkında bu kastı oluşturacak derecede delil bulunmayanların ihraç edilmesi hukuka aykırıdır.
Geçici 35. Madde uygulanırken bu maddenin konulma amacı dikkate alınmalı ve amaca uygun işlem tesis edilmelidir. KİŞİNİN “SADAKAT YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜ” İHLAL EDER NİTELİKTE BİR FİİLİ ORTAYA KONULAMAMIŞ, SOMUT DAVADA “İRTİBAT-İLTİSAK” ŞARTI OLUŞMAMIŞSA İHRAÇ İŞLEMİ İPTAL OLACAKTIR.
375 KHK’nın Geçici 35. Maddesine göre; basitleştirilmiş usul ile görevden çıkarılma işlemlerinin belli ölçülere bağlı olarak yapılması gerekmektedir. Görevden çıkarılma usulü hızlandırılmış ve basitleştirilmiş olsa da uyulması gereken insan hakları kriterleri değişmemektedir. Milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı konusunda ciddi, somut ve objektif herhangi bir delil ortaya konulmuş olmalıdır.
375 KHK’nın Geçici 35. Maddesine göre kamu görevinden çıkarılanlar, haklarında verilen bakan onaylı kararın numarasını belirterek iptalini istemelidir. Yine bu davada mahrum kalınan maaş ve özlük haklarının ödenmesi gereken tarihlerden itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesi talep edilmelidir.
-
375 sayılı KHK Geçici 35. Madde Emsal Karar
375 sayılı KHK’ya göre kamu görevinden çıkarılan yani ihraç edilen polis memuru müvekkilimiz hakkında Ankara 15. İdare Mahkemesince verilen emsal iptal kararı aşağıdaki şekildedir.
İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesinin ilk derecede verilen ret kararını kaldırarak iptal yani göreve iadeye ilişkin verdiği karar şu şekildedir.
“Dosya içeriğindeki bilgi ve belgeler, yukarıdaki mevzuat hükümleri ve açıklamalar ile birlikte değerlendirildiğinde ise; her ne kadar 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 35/B maddesi uyarınca yapılan değerlendirmelerde ilgili personel ile FETÖ/PDY arasında kurulacak bağın sübut derecesinde olması aranmamış ve idarenin belli bir tür delile dayanması zorunlu kılınmamış ise de, idarede bu yönde oluşacak kanaat olarak ifade edilen değerlendirmenin keyfilik anlamına gelmediği, Danıştay’ın muhtelif kararlarında belirtildiği üzere ilgililerin örgütün talimatları ya da kendi insiyatifleriyle “… Örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları” yönünde kanaat oluşturacak nitelik ve yoğunlukta bir takım davranışlarda bulunduklarının yahut aynı nitelik ve yoğunluktaki bilgilerin ortaya konulması gerektiği, bu minvalde; 2013 yılında yapılan DAMYO mülakat sınavında davacıya verilen puanın “60” olması ve anılan okula “Yedek” listeden kabul edilmesi karşısında salt kendisine bu sınav ile verilen aday numarasının, FETÖ/PDY mensubu sınav komisyonu üyelerince gözetilen kodlama sistemi ile uyumlu olmasının; davacının mesleğe girişindeki ilk yıl (2016) için FETÖ/PDY nedeniyle işleme tabi tutulmuş sicil amirlerince düzenlenen sicil belgesinde verilen notlar ile haklarında bu yönde bir iddiada bulunulmayan sicil amirlerince diğer yıllar için düzenlenen sicil belgelerinde takdir edilen notlar arasında belirgin bir fark olduğunu gösteren değerlendirmelere dayalı bir bilgi sunulamaması karşısında ise sicilen desteklendiği iddiasının, davacı hakkında “… Örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde olduğu” yönünde bir kanaat oluşturarak, adı geçen örgütle üyelik, mensubiyet, irtibat veya iltisak düzeyinde bir bağ olduğunu değerlendirebilmek için yeterli yoğunlukta birer veri şeklinde kabulüne olanak bulunmadığı sonucuna varılmıştır.”
Venedik Komisyonu Görüşü’nde KHK’larla İlgili Görüşü Nedir?
Türkiye Cumhuriyeti Devleti 9 Ağustos 1949 tarihinde Avrupa Konseyine üye olmuştur. Venedik Komisyonu, resmî adıyla Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu bağımsız uzmanlardan oluşan, insan hakları ve onurunun korunması alanında Avrupa Konseyine bağlı danışma görevi yürüten bir komisyondur. 667-676 Sayılı Olağanüstü Hal Kararnamelerine ilişkin Venedik Komisyonu Görüşü’nde KHK ile görevden çıkarılma konusunda dikkate değer ölçüler ortaya konulmuştur. Şöyle ki;
“130. Venedik Komisyonu, görevden uzaklaştırmaları (veya hatta görevden almaları)meşru kılmak için gereken bağlantının, bir kişiyi bir suç örgütünün “üyesi” olarak tanımlamak için gereken bağlantıdan daha az yoğun olabileceğini kabul etmektedir “Üyelik”, suç örgütüyle “organik bir ilişkiyi” gerektirir. Bir kamu görevlisinin görevden alınması için geçici veya kalıcı olarak) suç örgütüyle daha zayıf bir bağlantı kurmuş olması gerekebilir.
- Yine de bu bağlantının anlamlı olması gerekir başka bir ifadeyle kamu görevlisinin sadakatiyle ilgili objektif kuşku uyandırmalı ve masum, tesadüfi vs. bağlantıları hariç tutmalıdır. Venedik Komisyonu, kanun hükmünde kararnamelerdeki ifadenin bu doğrultuda düzeltilmesini tavsiye etmektedir görevden almaya, ancak kamu görevlisinin demokratik yasal düzene sadakatinde objektif olarak ciddi süphe uyandıracak bir şekilde hareket ettiğini açıkça gösteren filli unsurlar kombinasyonuna dayanarak hükmedilebilir.
… - Özetle Venedik Komisyonu, kamu görevlilerinin görevden alınmasıyla sonuçlanan karar verme sürecinin, görevden alımların kişiye özgü gerekçelere dayanmaması bakımından kusurlu olduğu ve bu suretle bu kararlarla ilgili olarak anlamlı bir geriye dönük (ex post) yargı denetimi yapılmasının neredeyse imkânsız kılındığı sonucuna varmaktadır…”
Venedik Komisyonu görüşünde de yer verildiği üzere; bahsi geçen bağlantının anlamli olması gerekir başka bir ifadeyle kamu görevlisinin sadakatiyle ilgili objektif kuşku uyandırması gerekmektedir. Yine masum ve tesadufi bağlantılar hariç tutmalıdır.
AİHM Pişkin/Türkiye Kararı
Yine yakın bir tarihte AİHM tarafından ihraç edilme işlemi ile ilgili önemli bir karar verilmiştir.( PİŞKİN v. TÜRKİYE (Başvuru no. 33399/18) kararı) Ohal Komisyonu sonrası başvurulan idare mahkemelerinin “başvurucunun iddialarını derinlemesine ve kapsamlı bir şekilde incelemediklerini, gerekçelerini başvurucu tarafından sunulan delillere dayandırmadıklarını ve başvurucunun itirazlarının reddedilmesini geçerli bir şekilde gerekçelendirmediklerini” tespit eden AİHM, adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine hükmetmiştir.
“59. Mahkeme, yukarıdaki hususları dikkate alarak, mevcut davada verilen adli kararlarda ortaya konan sonuçların, yerel mahkemelerin başvurucunun iddialarını derinlemesine ve kapsamlı bir şekilde incelemediklerini, gerekçelerini başvurucu tarafından sunulan delillere dayandırmadıklarını ve başvurucunun itirazlarının reddedilmesini geçerli bir şekilde gerekçelendirmediklerini gösterdiğine karar vermiştir. Davacı tarafından ileri sürülen her argümana ayrıntılı bir cevap gerektirmeksizin (bakınız, Ruiz Torija, yukarıda anılan, § 29), bu yükümlülük, adli işlemlerin taraflarının, bu işlemlerin sonucu için belirleyici olan iddialara özel ve açık bir cevap almayı bekleyebileceklerini varsaymaktadır (bakınız Moreira Ferreira v. Portekiz (no. 2) [BD], no. 19867/12, § 84, 11 Temmuz 2017). Yukarıda belirtilen mevcut davadaki eksiklikler, başvurucuyu hasmına kıyasla belirgin bir dezavantaja sokmuştur. Hükümetin gözlemleri herhangi bir belgeyle kanıtlanamamaktadır ve Mahkemeyi başka bir sonuca varmaya ikna edecek unsurlar içermemektedir. Gerçekten de, itiraz edilen adli kararları kelimesi kelimesine tekrarlamakta ve bu nedenle Mahkeme’yi ikna etmemektedirler.
…
61. Mahkeme, bu nedenle, başvurucunun yerel mahkemeler tarafından gerçekten dinlenmediği ve dolayısıyla Sözleşme’nin 6 § 1 maddesi anlamında adil yargılanma hakkını güvence altına almadığı sonucuna varmıştır. Mevcut davada bu sonuca varırken, özellikle ulusal mahkemelerin başvurucunun iddialarını derinlemesine ve kapsamlı bir şekilde incelememesini ve başvurucunun itirazlarının reddedilmesi için gerekçeler sunmamasını dikkate almaktadır…
Dolayısıyla, Sözleşme’nin 6 § 1 maddesi ihlal edilmiştir.”
- AİHM, PİŞKİN v. TÜRKİYE (Başvuru no. 33399/18) kararında; ulusal güvenlik açısından tehlike yaratan bir örgütle bağlantısı olduğu değerlendirmesine dayanılarak başvurucunun görevine son verilmiş olmasının onu işsiz ve geçim kaynağından yoksun bırakmanın yanında, çevresinde itibarını da sarstığını bu nedenle AİHS’nin 8. Maddesinin ihlal edildiğine hükmetmiştir. Bu kapsamda müvekkilimin kendisinin ve ailesinin itibarının toplumsal yaşamda zedelenmesi, geçim sıkıntısına sokulması Özel Hayata Saygı Hakkının İhlali niteliğindedir. Aynı zamanda alamadığı maaş ve özlük hakları nedeniyle mülkiyet hakkı ihlal edilmiştir.
“İkinci olarak Mahkeme, işten çıkarılmasının, başvurucunun çekirdek ailesi, saygınlığı ve diğer bireyler ile ilişki kurma ve bu ilişkileri geliştirme kabiliyeti üzerinde ciddi olumsuz etkilere yol açtığını not etmiştir. Başvurucu geçim kaynağı olan işini kaybetmiştir. Ayrıca başvurucu iş akdi sona erdirildiğinden beri işsiz olduğunu ve diğer işverenlerin başvurucunun 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile işten çıkarılmış olması sebebiyle kendisine iş teklif etmeye cesaret edemediğini belirtmiştir.
Dahası, başvurucunun iş akdinin sona erdirilmesinin sebebi olan yasadışı örgüt ile bağlantılı olduğu iddiasının başvurucunun mesleki ve sosyal saygınlığı üzerinde ciddi sonuçlara yol açtığı tartışmasızdır. Sonuç olarak, başvurucunun iş akdine son verilmesinin özel hayatı üzerinde ciddi olumsuz sonuçları olmuş ve bu sonuçların şiddeti Sözleşme’nin 8. maddesinin uygulanmasını gerektiren eşiği aşmıştır…” Ayrıca hakkında kesin bir ceza mahkemesi kararı olmadan “terör örgütü bağlantısı” gibi son derece ağır bir suçlama ile baş başa bırakılmış ve masumiyet karinesi ihlal edilmiş olacaktır.
Bu tür davalarda hem hukukun genel ilkelerine hem de mevzuatımıza göre somut delillere dayanılarak savunmalar yapılmalıdır. Süre ve usule ilişkin hükümler öncelikle gözetilmelidir.